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VergabeR 02/2011

Seite 27 VergabeR 02/2011schwarzgelb cyan magenta Typo Script Gmb H Di 15.02.2011 14:55:49 Z:/wk/Vergabe R/ts/Vergabe R-11-02 S. 27 Aufsätze Eibel · Reichweite der vergaberechtlichen Figur des ?In-House-Geschäfts? im ?Vergabe R 2 · 2011 Eu GH aus, wenn die betreffende Einrichtung ihre Tätigkeit ?im Wesentlichen nicht unbedingt füreine bestimmte dieser Körperschaften, sondern fürdiese Körperschaften insgesamt erbringt?. SGB II, welcher der BGH in Anlehnung an die Grundsätze zur (Außen-) Gb R Rechts- und Parteifä-higkeit zubilligt. 39 34 ?Gb R? im vorliegenden Fall nur für die vier Land-kreise und die SRH tätig ist, wäre also auch daszweite ?Teckal?-Kriterium erfüllt, so dass sich einvergaberechtsfreies 34 Vgl. Eu GH, Urteil v. 19.04.2007 ? C-295/05 ?, ?Asemfo/Tragsa?, Slg. I-2999, Rdnr. 62; Urteil v. 11.05.2006 ? C-340/04 ?, ?Carbotermo?, Slg.I-4137, Rdnr.69f.Da die 35 Zur Gb R mit öffentlicher Beteiligung vgl. Forst/Traut, DÖV2010, 210. Inhouse-Geschäft bejahen ließe.4. AusblickÖffentliche Stellen, die bei ihrer Zusammenarbeithinsichtlich der zu erwartenden Folgerechtsprechungzu ?Stadtreinigung Hamburg? keine Risiken einge-hen wollen und deshalb zugleich auch die Vorausset-zungen eines Inhouse-Geschäfts erfüllen möchten,können dies auch durch einen einfachen Vertrag errei-chen, wenn sie diesen als Gb R gestalten. 36 In Bayern etwa Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 1 Bay GO,Art.80 Abs.1 Satz 1 Nr.3 Halbs.1 Bay LKr O, Art.78 Abs.1 Satz 1Nr. 3 Halbs. 1 Bay Bez O. Vgl. ferner § 109 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3Nds GO ggf. i.V.m. §65 Nds LKr O.so dass 37 Schulz. in: Schulz (Hrsg.), Kommunalverfassungsrecht Bayern,Art. 92 Bay GO unter 1.3; Bauer/Böhle/Masson/Samper, Bayeri-sche Kommunalgesetze, Art. 92 Bay GO Rdnr. 10; Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsord-nung, Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, Art.92 Bay GO unter 2.; Widtmann/Grasser/Glaser, Bay-erische Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsord-nung, Landkreisordnung und Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit, Art.92 Bay GO Rdnr.8. 35 38 Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 2 Bay GO, Art. 80 Abs. 1 Satz 1Nr.3 Halbs.2 Bay LKr O, Art.78 Abs.1 Satz 1 Nr.3 Halbs.2 Bay-Bez O. Bei fehlender Befreiung nehmen Widtmann/Grasser/Gla-ser (Fußn.131), Art.92 Bay GO Rdnr.10 Nichtigkeit nach §134BGB an, da Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Bay GO ein Verbotsgesetzdarstelle, und verweisen insoweit auf BGHZ 47, 30; ? dieses Urteilhat jedoch nicht die Haftungsbegrenzung nach Art. 92 Abs. 1Satz 1 Nr. 3 Bay GO zum Gegenstand, sondern das Verschleude-rungsverbot nach Art. 81 BV. Dagegen sehen Forst/Traut, DÖV2010, 210, 211f. m.w.N. in Art.92 Abs.1 Satz 1 Nr.3 Bay GO kein Verbotsgesetz nach §134 BGB. Die übrigen in Fußn. 131 aufge-führten Kommentare äußern sich nicht zu dieser Frage. Bei Kommunen indessen ist insoweit eine Einschrän-kung zu machen, als das Kommunalrecht bei einer Beteiligung an einem Unternehmen in Privatrechts-form eine Haftungsbegrenzung verlangt, 36 ihnen der Beitritt zu einer zivilrechtlichen Gb Rwegen der damit verbundenen unbeschränkten Haf-tung grundsätzlich verwehrt ist, 37 es sei denn, die Rechtsaufsichtsbehörde macht von der ihr zustehen-den Möglichkeit Gebrauch, eine Befreiung von der Haftungsbegrenzung zu erteilen. 39 Eine solche ARGE von Kommunen ist also nicht gleichzusetzenmit einer ?kommunalen Arbeitsgemeinschaft? i.S. der Art. 4 ff.Bay Komm ZG, beider nach Art.2 Abs.2 Bay Komm ZG keine neue Rechtspersönlichkeit entsteht. 38 Nicht untersagt ist hingegen der Beitritt zu einem öffentlich-rechtli-chen Konstrukt vergleichbar der ARGE nach § 44b Reichweite der vergaberechtlichen Figur des ?In-House-Geschäfts? im öffentlich-rechtlichen ?Konzern?von Prof. Dr. iur. Thomas Elbel LL.M. (Emory University), Berlin/Osnabrück* Der Artikel versucht eine Klärung der folgenden Frage aus dem Umfeld der vom Eu GH in seinem Urteil zur Rs. Teckal I. Einführung/ProblemstellungenBehörden, die zur Bedarfsdeckung Waren oder Dienstleistungen am Markt beschaffen, müssendabei die Bestimmungen des Vergaberechts beach- 1 entwickelten vergaberechtli- chen Figur des In-House-Geschäfts: Kann auch die Direktvergabe von Aufträgen zwischen zwei juris-tischen Personen, die zwar zum selben öffentlich-rechtlichen ?Konzern? gehören, die sich aber nichtals Beauftragung der ?Tochter? durch die ?Mutter?darstellt, ein In-House-Geschäft sein? * Der Verfasser ist Professor für öffentliches Recht an der Hoch-schule Osnabrück. 1 Eu GH, Urteil v. 18.11.1999 ? Rs. C-107/98 (Teckal) ?, Slg.1998, I-8121, im Folgenden: Teckal. 185

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